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《刑事審判參考》讀解組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫案件疑難問題

2019/12/1 15:26:24 查看:1113次 來源:郜云

  《刑事審判參考》讀解組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫案件疑難問題

  審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫等刑事案件若干疑難問題探討

  ——基于對《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》的再次解讀

  最高人民法院刑四庭 陸建紅

  2017年7月21日,最高人民法院、最高人民檢察院聯合公布了《關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《涉賣淫刑案解釋》),自2017年7月25日起實施。為配合該《涉賣淫刑案解釋》的實施,起草小組成員撰寫了相關理解適用文章[1]。《涉賣淫刑案解釋》實施以來,總的來看,大家基本能正確理解和運用。但仍有不少地方法院的同志來電、來信咨詢有關問題,表達了對審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫等刑事案件有關問題的不同看法。此外,確實還有一些問題,《涉賣淫刑案解釋》并未涉及,也有些問題,由于過于細小瑣碎,《涉賣淫刑案解釋》的理解適用文章未能顧及。基于這些原因,筆者擬以刑法和《涉賣淫刑案解釋》的有關規定為指導,結合刑法學的基本原理,對辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫等刑事案件中的若干疑難問題,談點個人看法。

  一、協助組織賣淫罪的入罪標準如何掌握?協助組織賣淫犯罪中是否可區分主從犯?

  協助組織賣淫罪與組織賣淫罪是兩個密切關聯的犯罪。從本質上說,大多數協助組織賣淫行為屬于組織賣淫共同犯罪從犯的性質,但也有部分行為人成立專門的培訓機構、運輸組織等,專門從事協助組織賣淫的行為,這部分行為的獨立性就非常強,將其以組織賣淫罪的從犯處理,不符合這類行為的本質。因此,1997年刑法單獨規定了協助組織賣淫罪。這說明,這類行為,有具體的罪狀和單獨的法定刑,應當確定為獨立的罪名,適用單獨的法定刑處罰,不再適用刑法關于從犯的處罰原則。《涉賣淫刑案解釋》第四條第一款也對協助賣淫罪的概念和處理原則作了明確規定:“明知他人實施組織賣淫犯罪活動而為其招募、運送人員或者充當保鏢、打手、管賬人等的,依照刑法第三百五十八條第四款的規定,以協助組織賣淫罪定罪處罰,不以組織賣淫罪的從犯論處。”據此,對協助組織賣淫罪的入罪標準,可分兩種情況。1.作為組織賣淫從犯性質的協助組織賣淫行為,其入罪標準依托于組織賣淫行為是否構成犯罪。只有在組織賣淫行為構成犯罪的前提下,協助組織行為才構成協助組織賣淫罪。

  最高人民檢察院、公安部于2017年4月27日發布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)的補充規定》第十二條規定:“在組織賣淫的犯罪活動中,幫助招募、運送、培訓人員3人以上,或者充當保鏢、打手、管賬人等,起幫助作用的,應予立案追訴。”同時,要注意正確適用《涉賣淫刑案解釋》第四條第二款關于“在具有營業執照的會所、洗浴中心等經營場所擔任保潔員、收銀員、保安員等,從事一般服務性、勞務性工作,僅領取正常薪酬,且無前款所列協助組織賣淫行為的,不認定為協助組織賣淫罪”的規定。2.相對獨立于組織賣淫犯罪的協助組織賣淫行為,如成立專門的培訓機構、運輸組織等,對這類行為,《涉賣淫刑案解釋》沒有明確其入罪標準。

  我們認為,可以參照組織賣淫罪的人數標準,即培訓三人或運輸三人以上的,構成協助組織賣淫罪。其理由,一是這一類型的協助組織賣淫犯罪,與前述類型的協助組織賣淫犯罪相比,其社會危害性更大。而且,由于該類型犯罪本身具有一定的組織性,偵查難度也更大,犯罪行為人的人身危險性更大,主觀惡性也更深,因此,參照組織賣淫罪的入罪標準,只會有利于被告人,而不會對被告人處以偏重的刑罰。二是《涉賣淫刑案解釋》第五條規定的協助組織賣淫罪“情節嚴重”的情形,除非法獲利以組織賣淫罪“情節嚴重”的一半即五十萬元為標準外,其他標準與組織賣淫罪“情節嚴重”的標準完全一致。

  另外,刑法專門規定了協助組織賣淫罪以后,并不影響組織賣淫共同犯罪中根據案件事實可以區分主從犯;同樣,協助組織賣淫罪本身也有主從犯之分,如有的犯罪分子成立專門的運送賣淫女團伙,在團伙內部就有主從犯之分。概言之,只要是共同故意犯罪,都可能存在主從犯的問題。

  實踐中,要注意區別組織賣淫罪與協助組織賣淫罪。不能把組織賣淫犯罪中的從犯,一律簡單地認定為協助組織賣淫罪犯。要嚴格按照刑法和《涉賣淫刑案解釋》規定的構成要件,準確認定協助組織賣淫罪。實踐中容易出現的誤區是,主犯設置了組織賣淫的場所,而幫助主犯管理的人員處于幫助地位,因而認定為協助組織賣淫罪。

  如某法院審理的被告人胡某等八人協助組織賣淫案,余某某(另案處理)于2016年8月3日與某公司簽訂承包地下停車協議,后利用該場所從事組織賣淫嫖娼的活動。余某某為老板,被告人胡某為執行經理負責日常管理,被告人夏某某負責收銀,被告人方某、李某、張某、吳某某、嚴某某等營銷人員通過網站、QQ、微信等方式發布招嫖信息,并將嫖客帶到某俱樂部,再由被告人龍某某進行確認嫖客身份后將嫖客放入到賣淫場所,方某等營銷人員再行安排房間讓嫖客和賣淫人員進行賣淫嫖娼活動。嫖娼按照事先規定進行分成。2016年8月30日晚,公安人員查獲了本案,當場抓獲賣淫嫖娼人員5對10人。公訴機關以協助組織賣淫罪提起公訴,法院以對胡某等八名人員均以協助組織賣淫罪定罪處罰。我們認為,本案中,除胡某以外的被告人,其行為性質認定為協助組織賣淫罪均沒問題。但胡某雖然地位上次于另案處理的余某某,其行為卻應當認定為組織賣淫罪。因為其在余某某為首的賣淫犯罪團伙中,擔任了執行經理的角色,所負責的是日常管理,而不是實施充當保鏢、打手、管賬人等角色,也不是幫助招募、運送人員等處于協助地位的行為,其行為本質上屬于管理和控制賣淫人員的行為,因此,應當認定為組織賣淫罪。

  二、組織賣淫等涉賣淫類犯罪的既未遂如何界定

  有同志提出,行為人實施組織賣淫或者容留賣淫、介紹賣淫等犯罪時,賣淫嫖娼人員的性交易正在進行甚至還未開始時,即被公安機關查獲。此時,組織、容留、介紹賣淫行為是犯罪既遂還是犯罪未遂?我們認為,組織、容留、介紹賣淫以其組織、容留、介紹行為的實施為犯罪既遂界限,即只要組織、容留、介紹行為實施完畢,就處于犯罪既遂狀態。至于賣淫人員與嫖客是否實際發生了賣淫嫖娼違法活動以及賣淫嫖娼活動是否處于結束狀態,都不影響組織、容留、介紹賣淫行為的既遂狀態成立。

  其理由:1.涉賣淫類刑事犯罪屬于妨害社會管理秩序的犯罪,其犯罪客體是社會管理秩序及社會風尚,刑法懲處的是犯罪行為本身,而不是賣淫嫖娼行為。因此,以組織、容留、介紹等行為完成狀態作為此類犯罪的既遂界限符合立法目的。2.有利于突出打擊重點。刑法打擊的重點不在于賣淫嫖娼行為本身,而在于組織賣淫等犯罪行為。而且,在我國,賣淫嫖娼行為除故意傳播性病、故意傳播艾滋病外,其本身并不構成犯罪,如果將組織、容留、介紹賣淫犯罪的既遂標準推后到賣淫嫖娼行為完成時,無疑會在一定程度上放縱犯罪,不利于準確、嚴厲地打擊犯罪。

  協助組織賣淫是組織賣淫行為的幫助犯,有獨立的犯罪構成,獨立的法定刑。因此,其定罪有自身的標準,其量刑也有自己的幅度范圍。其既遂問題也有自己的標準。判斷協助組織賣淫是否既遂,是行為人是否實施了協助組織賣淫的行為。根據《涉賣淫刑案解釋》第四條規定,協助組織賣淫行為是指明知他人實施組織犯罪活動而為其招募、運送人員或者充當保鏢、打手、管賬人等行為。因此,行為人只要實施了這些行為,就屬于犯罪既遂。至于組織賣淫犯罪活動中的賣淫嫖娼是否完成,甚至是否實際實施,都不影響協助組織賣淫行為的既遂。

  強迫賣淫的既未遂判斷問題,涉及到被害人的意志與行為不一致問題。也就是說,賣淫人員的賣淫行為并非出于自愿,而是被迫。這不同于組織、容留、介紹賣淫犯罪中,賣淫人員的賣淫行為是出于自愿的。強迫賣淫行為發展有一個過程,包括實施強迫他人被迫同意賣淫、準備為他人提供性服務、開始賣淫、賣淫行為完成等階段。將上述階段中的哪一個階段,作為判斷強迫賣淫行為的既遂標準,不能隨心所欲。

  我們認為,判斷強迫賣淫的既未遂問題,既要看行為人的強迫行為是否已經實施,也要看被強迫賣淫人員的賣淫行為是否實施。行為人的強迫行為,包括暴力、威脅或者其他手段已經實施,被強迫賣淫人員已經與嫖娼者達成合意并基于該合意著手實施賣淫嫖娼行為的,就可以認定強迫賣淫行為已經既遂。這當中,關于賣淫行為開始實施,指的是開始實施而不是已經完成。賣淫嫖娼是一個過程,為賣淫嫖娼所做的談價格、找地點、性交易前準備、性交易過程等均屬賣淫嫖娼的組成部分,只要被強迫賣淫人員實施了上述一個或數個行為實施的,均應認定賣淫行為開始實施。實踐中特別要注重四種狀態下的既遂。

  1.強迫賣淫行為完成后,賣淫人員已經進入與嫖娼人員約定地點,還未開始實施賣淫嫖娼活動,即被公安人員查獲的,也應該認定為強迫賣淫行為已經既遂。

  2.強迫賣淫行為完成后,賣淫人員已經進入與嫖娼人員約定地點,賣淫人員逃離賣淫嫖娼場所,從而使嫖娼人員實際無法實施嫖娼行為的,也應當認定強迫賣淫行為既遂。

  3.強迫賣淫行為完成后,賣淫人員已經進入與嫖娼人員約定地點,賣淫人員與嫖娼人員商談后,嫖娼人員放棄嫖娼行為的。

  4.被害人已被迫賣淫,在賣淫過程中,嫖客沒有接受性服務,或者進行的只是一般猥褻行為,或者嫖客因自身的因素沒能實現嫖娼目的的。

  上述四種狀態下,均應認定強迫賣淫行為已經既遂。這主要原因就是賣淫嫖娼活動已經開始實施,只是尚未進入實質性的發生性關系行為或者無法發生性關系而已。下列情況下,應當認定為強迫賣淫未遂:1.強迫行為并未實現目的,即強迫行為沒有達到強制他人的目的,被害人一直拒絕賣淫的;2.強迫行為使他人不得不同意賣淫,但被害人答應后又在進入賣淫場所前拒絕的或者在進入賣淫場所前逃脫的 ,則行為人仍然沒有達到強制他人賣淫的目的。

  引誘賣淫(包括引誘幼女賣淫)的既未遂判斷問題,涉及到被害人意志內容的轉變的問題。引誘賣淫不同于強迫賣淫。強迫賣淫的賣淫人員是自始至終不同意賣淫,其賣淫完全是被強迫的。而引誘賣淫的賣淫人員是開始沒有賣淫意愿,經引誘后自愿賣淫的。因此,應當以賣淫人員是否被引誘并著手實施賣淫作為引誘賣淫行為的既遂標志。賣淫人員意志轉變且開始實施賣淫行為時,即為引誘賣淫完成時。不能將賣淫行為的完成作為引誘行為的既遂標志。引誘行為的完成和被引誘對象賣淫行為的開始構成了引誘賣淫行為既遂的綜合判斷標準,兩者缺一不可。

  三、如何認定松散型管理的組織賣淫行為與容留賣淫的區別

  組織賣淫與容留賣淫的最大區別在于行為人對賣淫人員是否實施了管理、控制行為。《涉賣淫刑案解釋》第一條規定:“以招募、雇傭、糾集等手段,管理或者控制他人賣淫,賣淫人員在三人以上的,應當認定為刑法第三百五十八條規定的‘組織他人賣淫’”。“組織賣淫者是否設置固定的賣淫場所、組織賣淫者人數多少、規模大小,不影響組織賣淫行為的認定。”結合刑法理論和《涉賣淫刑案解釋》的上述規定,我們認為,組織賣淫罪的最主要特征是犯罪分子實施的行為屬于組織行為,既包括如何將賣淫人員組織在一起的行為,也包括將賣淫人員組織起來后如何管理、控制賣淫活動的行為。前者是一種手段,如招募、雇傭、糾集等,實務中,也包括容留等手段。但組織賣淫中的容留與單純的容留賣淫是有質的區別的,組織賣淫中的容留,是為組織賣淫服務的,是作為組織賣淫的一種手段,而單純的容留賣淫,其本身就是容留賣淫罪的犯罪行為,是該罪構成要件中客觀方面的基本內容,而沒有相應的管理、控制行為。后者則是組織賣淫即管理或者控制他人賣淫的手段之一 。因此,組織賣淫行為的主要行為特征是管理和控制。這里的管理和控制是對賣淫人員以及賣淫活動的管理和控制。

  至于賣淫人員是否自愿賣淫,不影響組織賣淫行為的成立。管理和控制的主要表現就是賣淫人員在何處、何時賣淫、向誰賣淫、如何收費、如何分配賣淫的收入甚至賣淫人員的日常行為都是由組織賣淫行為人決定。即使賣淫人員自愿賣淫,但在上述事項上也是由組織賣淫行為人決定的。當然,組織賣淫行為必須具備一定規模要件。如果賣淫人員不到三人的,應當降格認定為容留賣淫。因為,《涉賣淫刑案解釋》將組織賣淫罪中被組織賣淫人員的人數明確規定為三人以上。

  另外,在一般情況下,組織賣淫行為人是設置或者變相設置賣淫場所的,如以賓館、洗浴中心、會所、發廊、旅店、飯店等為固定場所或者以經營賓館、洗浴中心、會所等為名,行組織賣淫之實。但近些年來,面對嚴厲的“掃黃”活動,一些不法之徒采取動態管理方式,即不建立固定的賣淫窩點,而是利用現代化的交通與通信設施,指揮、控制著多人從事賣淫活動。這種動態管理模式,將組織賣淫行為化整為零,或者將分散的單個賣淫行為組織起來,既能擴大賣淫的范圍,又便于逃避公安機關的追查。這類沒有固定場所的組織賣淫行為,非常明顯地體現了組織者的管理、控制行為,也應當認定為組織賣淫行為。

  而容留他人賣淫,是指行為人故意為他人從事賣淫、嫖娼活動提供場所的行為。既包括在自己所有的、管理的、使用的、經營的固定或者臨時租借的場所容留賣淫、嫖娼人員從事賣淫、嫖娼活動,也包括在流動場所,如運輸工具中容留他們賣淫、嫖娼[2]。

  通過以上對組織賣淫行為主要特征的分析,我們可以看出,組織賣淫行為,尤其是以容留賣淫為手段的組織賣淫行為,與單純的容留賣淫行為,最主要的區別在于行為人對賣淫人員的賣淫活動是否實施了管理、控制行為。組織賣淫行為的最主要行為特征是對賣淫活動實施了管理、控制行為,而容留賣淫行為人對賣淫人員的賣淫活動既不管理,更不控制,而僅僅提供固定或者臨時租借的場所以及流動場所,收取一定的場所費用甚至不收取任何費用,對賣淫人員在何時賣淫、向誰賣淫、如何收費等均不過問,至于賣淫人員的日常行為,更是賣淫人員自行安排。

  實踐中,有的犯罪分子實施組織賣淫犯罪行為時,利用發廊、按摩店等,招募多名賣淫人員,但賣淫人員來去自由,與犯罪分子之間沒有人身管理關系。此時,我們應該透過現象看本質。控制、限制和管理賣淫人員除賣淫活動外的行為,是一般組織賣淫犯罪的普遍現象,但是,組織賣淫罪強調的是犯罪分子對賣淫人員賣淫活動的管理和控制。犯罪分子是否對賣淫人員賣淫活動以外的行為進行管理和控制,并不是組織賣淫罪的本質特征。即使賣淫人員來去自愿,只要犯罪分子收取和分配賣淫人員賣淫所收取的費用,為賣淫活動提供食宿和放風等,而不是賣淫人員收取嫖資后向犯罪分子繳納場所費用的,就應當認定犯罪分子的犯罪性質為組織賣淫,而不是容留賣淫。實踐中,有的法院建議,對于非集團化、公司化的非規模性組織賣淫案件,要充分考慮被告人對賣淫人員的控制和管理程度,賣淫人員人身自由程度和社會危害性等因素,對僅有一兩名經營者負責收取嫖資或者管理的,只要行為人沒有引誘、強迫行為,一般以容留、介紹賣淫罪定罪處罰。我們認為,這種觀點沒有認識到組織賣淫罪與容留賣淫罪的最本質區別,也與刑法及《涉賣淫刑案解釋》突出打擊重點,嚴懲組織賣淫犯罪的精神不相符。

  四、《涉賣淫刑案解釋》對組織賣淫和協助組織賣淫犯罪概念表述均用了“招募”一詞,如何區分

  《涉賣淫刑案解釋》第一條第一款規定:以招募、雇傭、糾集等手段,管理或者控制他人賣淫,賣淫人員在三人以上的,應當認定為刑法第三百五十八條規定的“組織他人賣淫”。第四條第一款規定:明知他人實施組織賣淫犯罪活動而為其招募、運送人員或者充當保鏢、打手、管帳人等的,依照刑法第三百五十八條第四款的規定,以協助組織賣淫罪定罪處罰,不以組織賣淫罪的從犯論處。有同志咨詢:兩個條文都用了招募一詞,含義是否相同?如果相同,如何判斷招募這一行為是組織賣淫還是協助組織賣淫?

  我們認為,招募,作為一個詞語,其含義是相同的,其原本意思是:為了吸引足夠數量的具備相應能力和態度,從而助力于實現目標的人員而開展的一系列活動,如招攬有意向的人員,參與并配合共同建立的活動、工作任務等。其基本內涵是征召募集的意思。招募本是一個中性詞,但在涉賣淫類犯罪中,招募是指行為人為了組織賣淫活動而向社會招集賣淫人員。組織賣淫罪和協助組織賣淫罪的構罪要件中“招募”一詞的含義是一樣的。但是,“招募”在組織賣淫罪中只是一種手段,并非犯罪方面的構成要件,而只是組織賣淫罪中管理或者控制他人賣淫這一客觀方面構成要件的手段之一。組織賣淫罪的犯罪行為是管理和控制賣淫人員,而協助組織賣淫罪中的“招募”就是犯罪行為本身。此其一。其二,組織賣淫罪中,行為人招募的目的是為了自己實現組織賣淫犯罪,而協助組織賣淫罪中,行為人招募的目的是為了幫助組織賣淫者。也就是說,理解“招募”一詞,必須把其放到具體的法條語境中理解和適用。唯如此,才能區別招募行為實施人所犯之罪是組織賣淫罪還是協助組織賣淫罪。

  五、如何理解組織、強迫賣淫“造成被組織、強迫賣淫的人自殘、自殺或者其他嚴重后果”這一情節嚴重的情形

  根據《涉賣淫刑案解釋》第二條第五項、第五條第五項、第六條第一款第四項的規定,造成被組織賣淫的人、被招募、運送賣淫的人以及被強迫賣淫的人自殘、自殺或者其他嚴重后果的,應當分別認定為組織賣淫“情節嚴重”、協助組織賣淫“情節嚴重”和強迫賣淫“情節嚴重”。

  對此要件的理解,應當明確:1.這里的“自殘、自殺”不是基于組織賣淫、協助組織賣淫以及強迫賣淫犯罪分子的故意行為。如果是上述犯罪分子的故意行為,則應當依照刑法第三百五十八條第三款的規定,以故意殺人、故意傷害罪等對犯罪分子數罪并罰。所犯故意殺人、故意傷害罪,如果應當判處死刑的,可以依法判處死刑。

  2.這里“自殘、自殺”是一種結果,而不是行為本身,即賣淫人員的自殘、自殺行為必須導致嚴重殘疾或者死亡的結果,如果行為人僅有自殘、自殺的行為,但沒有造成嚴重殘疾或者死亡結果的,不能認定為造成賣淫人員自殘、自殺的情形。

  3.這里的其他嚴重后果,是指與嚴重殘疾、死亡基本同質的后果,如造成賣淫人員嚴重精神病致不能自理生活的,造成多人重傷的,等等。

  4.賣淫人員在賣淫期間發生死亡、嚴重殘疾等嚴重后果,且該嚴重后果與賣淫活動有緊密的因果或者條件關系的,應當認定為“其他嚴重后果”。如四川省宜賓市某區人民法院審理被告人胡宗友、李仲達組織賣淫案,賣淫人員牟某某于2016年8月15日在進行賣淫活動時,因嫖資糾紛被嫖客陳旋殺害。在該案中,賣淫人員的死亡既非賣淫人員的自殺引起,也非被告人胡宗友、李仲達所實施,但發生在賣淫活動期間,且因嫖資糾紛而引發,因此,與賣淫活動有著刑法意義上的緊密聯系,應當認定為“其他嚴重后果”。

  六、關于組織、強迫賣淫罪是否選擇性罪名問題

  《涉賣淫刑案解釋》第六條第二款規定:行為人既有組織賣淫犯罪行為,又有強迫賣淫犯罪行為,且具有以下情形之一的,以組織、強迫賣淫“情節嚴重”論處:(一)組織賣淫、強迫賣淫行為中具有本解釋第二條、本條前款規定的“情節嚴重”情形之一的;(二)賣淫人員累計達到本解釋第二條第一、二項規定的組織賣淫“情節嚴重”人數標準的;(三)非法獲利數額相加達到本解釋第二條第四項規定的組織賣淫“情節嚴重”數額標準的。

  根據《涉賣淫刑案解釋》的這一規定,組織、強迫賣淫罪為選擇性罪名。這是《涉賣淫刑案解釋》對組織、強迫賣淫罪罪名的新表述。為什么說組織、強迫賣淫罪是選擇性罪名?1979年刑法只規定了強迫賣淫罪,沒有組織賣淫罪。1997年刑法第三百五十八條規定“組織他人賣淫或者強迫他人賣淫的,處....”。1997年12月11日公布的《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑法>確定罪名的規定》,將組織賣淫罪、強迫賣淫罪作為兩個罪名規定。實踐中,單獨的強迫賣淫犯罪并不多見,一般都是組織賣淫犯罪中夾帶強迫賣淫犯罪行為。在這種情況下,定組織賣淫罪、強迫賣淫罪并予以數罪并罰,不是那么科學。《刑法修正案(九)》將罪狀描述作了修改,將原來的“組織他人賣淫或者強迫他人賣淫的”修改為“組織、強迫賣淫的”。據此,《涉賣淫刑案解釋》將組織、強迫賣淫的情節合并計量就有了法律依據。既然情節可以合并計量,那么《涉賣淫刑案解釋》將組織、強迫賣淫罪作為選擇性罪名規定是正確的。《刑法修正案(九)》后,兩高對這兩個罪名沒有專門作出規定。原來關于罪名的規定,因為《刑法修正案(九)》的出臺而失去依據。《涉賣淫刑案解釋》是由最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的,可以理解為“兩高”根據《刑法修正案(九)》的規定,對組織、強迫賣淫罪的罪名作了修正。

  七、一年內曾因引誘、容留、介紹賣淫犯罪被判處刑罰,又實施容留、介紹賣淫行為的,能否比照適用《涉賣淫刑案解釋》第八條第一款第四項關于“一年內曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰,又實施容留、介紹賣淫行為的”規定

  有觀點認為,“舉重以明輕”、“舉輕以明重”是長期以來的司法規則。既然行為人“一年內曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰,又實施容留、介紹賣淫行為的”,都要以容留、介紹賣淫罪定罪處罰,那么,“一年內因引誘、容留、介紹賣淫犯罪被判處刑罰,又實施容留、介紹賣淫行為的”,更要以容留、介紹賣淫罪定罪處罰。

  我們不同意這個觀點。主要理由是:

  (一)對《涉賣淫刑案解釋》規定的入罪門檻,不宜突破。司法解釋對引誘、容留、介紹賣淫罪的構成條件在第八條第一款已經作了明確而詳盡的規定,司法實踐中應當嚴格依照該規定執行。《涉賣淫刑案解釋》對于引誘、容留、介紹賣淫罪的入罪標準。主要從以下幾個方面考慮。一是從賣淫人數考慮。二是從賣淫人員的類別考慮。三是參照其他司法解釋的范例,對具有同類行為被行政處罰過的人作出降低入罪門檻的規定。四是根據行為人獲利情況確定入罪標準。因此,《涉賣淫刑案解釋》對于本罪的入罪門檻問題,已經考慮到方方面面的情況。

  (二)《涉賣淫刑案解釋》的規定不宜適用“舉輕以明重”規則。“舉輕以明重”指的是對危害輕的行為都要進行處罰,對危害重的行為更要進行處罰。這種理解,在類推制度存在的環境下還說得過去。自從1997年刑法廢除了類推制度,實行嚴格的“罪刑法定”原則后,適用“舉輕以明重”規則要非常謹慎。《涉賣淫刑案解釋》將行為人“一年內曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰,又實施容留、介紹賣淫行為的”作為入罪條件,并不單純從社會危害角度考慮,而更多地是從行為人的主觀惡性考慮,主要目的是為了較好地評價主觀惡性較深的容留、介紹賣淫行為。而一年內如果曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被判處刑罰,又實施容留、介紹賣淫行為的,則對后一次行為只能嚴格適用《涉賣淫刑案解釋》的入罪條件判斷是否構罪,對前一次的犯罪行為,不能再作為后一次行為是否構成犯罪的標準。如果后一行為構成犯罪,且屬于累犯的,則應當依法從重處罰。也就是說,不能對前一次構成犯罪的行為先后進行兩次犯罪評價。這是禁止重復評價原理的基本要義。

  需要明確的是,這里的“一年內”的時間起止如何計算?我們認為,所謂一年內,不是歷法上的1月1日至當年的12月31日,而是前一次行為與后一次行為的時間跨度在十二個月內,如2017年3月2日至2018年3月1日。如果第一個行為發生在2017年3月2日,第二個行為發生在2018年的3月2日,此時兩個行為就比一年多一天,因而就超過一年,不屬于一年內了。另外,一年內,指的是兩個行為在一年內,而不是前一個行為的行政處罰時間和后一個行為的發生時間在一年內。這主要是因為前一次行為的時間是固定的,而行政處罰的時間則可能由于行政執法機關的原因會有較長的拖延,從有利于被告人的原則出發,我們認為應理解為兩個行為之間的時間在一年內。

  八、關于涉賣淫類犯罪中的賣淫人數計算問題

  《涉賣淫刑案解釋》在規定涉賣淫類犯罪的入罪門檻以及情節嚴重情形時,基于從有利于可操作性,有利于公安機關更快地查明案件基本事實出發,摒棄了以往常用的“人次”的概念,而改為以“人數”作為計量標準。同時在第十條專門規定:“組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的次數,作為酌定情節在量刑時考慮。”但是,在如何計算人數的問題上,仍然有兩個問題需要解決。

  一是如何理解《涉賣淫刑案解釋》第九條第一項規定的“引誘五人以上或者引誘、容留、介紹十人以上賣淫”認定為引誘、容留、介紹他人賣淫“情節嚴重“的人數問題。對此,起草小組公開發表的理解與適用文章已作了明確說明:引誘、容留、介紹賣淫是選擇性罪名。如果被引誘賣淫的人數達到5人以上的,即構成情節嚴重。如果被引誘賣淫的人數不到5人,但被引誘、容留、介紹賣淫的人數達到10人以上的,也構成情節嚴重[3]。

  二是同一賣淫人員,先后進了退,退了又進入同一個賣淫犯罪團伙或者容留賣淫場所,對其如何計算人數?我們認為,在賣淫人數已經作為涉賣淫類犯罪入罪門檻和界定是否屬于“情節嚴重”的標準這一背景下,同一個賣淫人員先進后退,又進入,甚至多次“進退進”的,仍然應該按照一人來計算,不能重復計算人數。

  在認定賣淫人員的人數時,既要堅持證據裁判原則,嚴格認定具體人數,又不能局限于以查處時現場查獲的人數為賣淫人數。認定某人是否屬于賣淫人員,比較齊全的證據包括:賣淫人員的證言,嫖娼人員的證言,被告人的供述,有關書證,現場物證等。對于現場抓獲的賣淫嫖娼活動,上述證據容易收集。但對于現場抓獲之前已經發生的賣淫嫖娼活動,要根據涉賣淫類刑事案件的自身特點來認定事實和證據,特別是嫖娼人員的證言往往難以取得,有的賣淫人員在案件查獲時已經離開賣淫場所,其證言也常常不易取得。在這種情況下,除被告人供述外,還要注重對相關證人證言如服務員的證言,其他知情賣淫人員的證言,相關書證甚至視頻證據,特別是賬單、電腦數據等證據的收集和審查判斷,在基本證據扎實,基本事實清楚的前提下,要依法、果斷地認定相關賣淫人數,而不能因為賣淫嫖娼人員的證言難以取得就輕易地不予認定相關事實。

  在基本事實確定的情況下,對賣淫人數、次數,有時可以采取模糊表述的方式,如十余人,一百余次。但這種模糊表述的前提是基本事實清楚,基本證據扎實。如表述賣淫人員十余人時,對賣淫人員達到十人這一基本事實必須證據確實、充分。不能在賣淫人員是否達到十人這一基本事實還不清楚的情況下,作出賣淫人員十余人的表述。

  九、介紹嫖娼能否以介紹賣淫論處

  有觀點認為,《涉賣淫刑案解釋》第八條第三款規定:“引誘、容留、介紹他人賣淫是否以營利為目的,不影響犯罪的成立”,由此將一般介紹嫖娼行為拉入介紹賣淫罪考慮的視角。

  我們認為,不能將單純地介紹嫖娼行為與介紹賣淫行為混淆起來。理由如下:

  1.《涉賣淫刑案解釋》將營利為目的規定為不是引誘、容留、介紹賣淫罪的構成要件,其目的不是為了懲處介紹嫖娼行為。《涉賣淫刑案解釋》作此規定的主要目的,是考慮到實踐中往往遇到并非“以營利為目的”而是出于奸淫或者其他目的而引誘、容留、介紹賣淫的情況,如果規定必須“以營利為目的”,就不好追究此類人的刑事責任[4]。為了讓基層法院在實務中更加明確此點,《涉賣淫刑案解釋》強調“引誘、容留、介紹他人賣淫是否以營利為目的,不影響本罪的成立。”因此,《涉賣淫刑案解釋》的這一規定,并沒有將介紹嫖娼行為以介紹賣淫論處的意思。

  2.刑法懲罰的是介紹賣淫行為,不能隨意將懲處范圍擴大到介紹嫖娼行為。雖然在實踐中,介紹賣淫和介紹嫖娼行為因其表現形式的多樣性和復雜性,往往容易重疊和混淆,但不能因此而不加區分。既不能進行無限擴張,把介紹嫖娼行為一律作為介紹賣淫行為納入刑法打擊范圍,也不能將貌似介紹嫖娼實際屬于介紹賣淫的行為排除在刑法打擊范圍之外。為了賣淫人員或者組織、強迫、引誘、容留賣淫行為人的利益而介紹他人去嫖娼的,依法應當認定為介紹他人賣淫。僅僅知道賣淫窩點或聯系方式等,而與賣淫方面的相關人員沒有關聯性,介紹他人去嫖娼的,屬于介紹嫖娼,不應當認定為刑法意義上的介紹賣淫。區別介紹賣淫與介紹嫖娼的關鍵,在于介紹人主要是為了組織、強迫、引誘、容留賣淫行為人的利益或者賣淫人員的利益還是為了嫖娼人員的非法需求。前者屬于介紹賣淫,后者屬于介紹嫖娼。

  十、罰金刑的有關問題

  《涉賣淫刑案解釋》第十三條規定,犯組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的,應當依法判處犯罪所得二倍以上的罰金。共同犯罪的,對各共同犯罪人合計判處的罰金應當在犯罪所得的二倍以下。對犯組織、強迫賣淫罪被判處無期徒刑的,應當并處沒收財產。有地方法院提出,《涉賣淫刑案解釋》對涉賣淫類刑事案件罰金刑的規定較為籠統,在實踐中不易操作。主要是:1.犯罪所得如何確定?與《涉賣淫刑案解釋》第二條第四項、第五條第四項、第六條第二款第三項、第八條第一款第五項、第九條第三項規定的非法獲利,如何區分?2.有證據證明的犯罪所得與實際所得明顯不相符的,如何確定罰金刑?實踐中,犯罪所得往往難以查清,偵查機關也未必很重視收集犯罪所得方面的證據,導致人民法院在適用罰金刑時很難把握罰金的數額,特別是有的案件,有證據證明的犯罪所得才一二百元,而《最高人民法院關于適用財產刑若干問題的規定》(法釋〔2000〕45號)(自2000年12月19日起施行)(以下簡稱《財產刑規定》)第二條明確規定:“刑法沒有明確規定罰金數額標準的,罰金的最低數額不能少于一千元”。此時如何確定罰金刑的數額?

  對此,我們認為:

  (一)犯罪所得與非法獲利的內涵是一樣的,均指犯罪行為人犯罪收入的總和,而不能理解為“利潤”。無論是賣淫嫖娼本身還是組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫行為,都是違法犯罪行為。法律對此類行為持否定性評價,決定此類行為人由此而獲得的經濟利益都是非法的。至于行為人為此而付出的成本,如付給賣淫人員的費用,賣淫場所發生的相關費用,付給協助組織賣淫人、介紹賣淫人、通風報信人等的費用,都屬于犯罪成本,依法不能在犯罪所得中予以扣除。即使犯罪所得不足以支付其犯罪成本,計算犯罪所得時也應該按照犯罪分子因犯罪行為的全部收入計算,而不考慮犯罪成本。因此,所謂的犯罪所得或非法獲利,一般情況下就是指收取嫖娼人員所有費用的總和。

  (二)要正確理解《涉賣淫刑案解釋》與《財產刑規定》的關系。我們認為,《涉賣淫刑案解釋》與《財產刑規定》都是有效的司法解釋,人民法院在審理案件中,都應當依法適用。就效力而言,兩者是等同的。就罰金刑的適用而言,兩者也不存在矛盾之處。鑒于組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪既侵犯賣淫人員的人身自由,又有傷社會風化,還可能侵害不特定人員的人身健康,而犯罪分子的主觀目的卻主要是牟取利益,因此,在罰金刑上應當充分體現。為此,《涉賣淫刑案解釋》規定了一個明確的合理的幅度,以利于基層法院在審理此類案件適用刑罰時具有更強的可操作性。這個幅度的確定就是要讓犯罪分子在經濟上得不到任何好處。而根據《財產刑規定》第二條,罰金的最低數額不能少于一千元,對未成年人犯罪應當從輕或者減輕判處罰金,但罰金的最低數額不能少于五百元。因此,在犯罪分子罪行較重,但非法獲利不多,依照《涉賣淫刑案解釋》規定的二倍比例,如果罰金還不到一千元時,就應當根據《財產刑規定》,處以最低一千元的罰金刑,對未成年人罪犯則處以最低五百元的罰金刑。

  十一、如何正確理解刑法分則第六章第八節有關條款規定中“等”字的含義

  刑法分則第六章第八節有三個地方用了等字。一是刑法第三百五十八條第三款規定:犯前兩款罪,并有殺害、傷害、強奸、綁架等犯罪行為的,依照數罪并罰的規定處罰。《涉賣淫刑案解釋》第七條第一款重申了這一規定。二是刑法第三百六十一條第一款規定:旅館業、飲食服務業、文化娛樂業、出租汽車業等單位的人員,利用本單位的條件,組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的,依照本法第三百五十八條、第三百五十九條的規定定罪處罰。三是刑法第三百六十二條規定:旅館業、飲食服務業、文化娛樂業、出租汽車業等單位的人員,在公安機關查處賣淫、嫖娼活動時,為違法犯罪分子通風報信,情節嚴重的,依照本法第三百一十條的規定定罪處罰。《涉賣淫刑案解釋》第十四條重申并細化了這一規定。

  上述三個“等”字,后兩個是同樣的含義。但第一個“等”與后兩個“等”是不同的。

  先看第一個“等”。這里理解“等”字,必須將其放在立法背景下來考察。刑法第三百五十八條第三款是《刑法修正案(九)》基于取消組織、強迫賣淫罪的死刑的情況下增加設立的。取消組織、強迫賣淫罪的死刑,是立法機關反復研究、論證,并廣泛聽取人大代表、專家和有關方面意見的基礎上提出的,同時,為防止可能產生的負面影響,在法律上還留有從嚴處罰的余地,仍然保留了故意殺人罪、故意傷害罪、綁架罪、強奸罪的死刑。司法實踐中如有組織、強迫賣淫的犯罪,情節特別惡劣,確需判處死刑的,還可以依照刑法現有規定判處,不會出現輕縱犯罪的情況[5]。可見,刑法增加有關可以數罪并罰的規定,其最主要目的,是為了防止輕縱某些情節特別惡劣的犯罪,如殺害賣淫人員、傷害賣淫人員致死亡、強奸賣淫人員情節特別惡劣、綁架賣淫人員,但組織、強迫賣淫本身情節并不嚴重,無法判處重刑,或者以故意殺人罪等四個罪名定罪處罰,根據犯罪情節、社會危害程度應當判處死刑,而以組織、強迫賣淫罪卻依法不能判處死刑時,可以適用該條數罪并罰的規定,對罪犯依法判處重刑甚至判處死刑。

  實踐中,組織、強迫賣淫罪,特別是強迫賣淫罪,往往伴有非法拘禁的情形。在這種情況下,非法拘禁本身就是強迫的一種手段,有時也是組織賣淫的一種管理、控制手段,而非法拘禁罪本身不是一個重罪。依照刑法第二百三十八條規定,非法拘禁罪,處三年有期徒刑以下刑罰。致人重傷時,才處三年以上十年以下有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的,則依照故意殺人罪、故意傷害罪定罪處罰。因此,在非法拘禁沒有致人傷殘、死亡的情況下,完全可以作為手段行為,被組織、強迫賣淫罪所吸收。在具有致人傷殘、死亡的情況下,則可依照刑法第三百五十八條第三款的規定,數罪并罰。也就是說,在故意殺人罪、故意傷害罪、強奸罪、綁架罪之外,組織、強迫賣淫罪的行為人,其手段行為如果還觸犯了非法拘禁罪等罪名的,完全可以根據擇一重罪處斷的原則,以組織、強迫賣淫罪從重處罰。綜合以上分析,我們認為,刑法第三百五十八條第三款規定中的“等”以及《涉賣淫刑案解釋》第七條第一款規定中的“等”,應該屬于“等內等”。

  再看后兩個“等”,即刑法第三百六十一條和第三百六十二條規定中的“等”字。我們認為,這里的“等”,屬于“等外等”。理由在于:1.從字面意義看,無法推斷出列舉已窮盡。實踐中,社會上還存在四類行業以外的單位的人員可以作出本條法律所禁止的行為,比如停車場,作為酒店、餐廳、洗浴中心等公共服務行業的配套設施,廣泛并且獨立的存在,這些獨立經營的停車場的管理員同樣可以在公安機關查處時,為違法犯罪分子通風報信,甚至在某些情況下比條文中列明的主體更為方便、快捷。

  2.從立法目的看,本條文是對1991年9月4日全國人大常委會《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》(以下簡稱“決定”)第8條吸納而來。該規定旨在打擊對賣淫嫖娼活動進行通風報信的行為。受當時社會經濟發展情況的影響和制約,條文只列舉了四類行業。隨著經濟社會的發展變化,社會公共娛樂服務行業也在不斷更新和發展,如果只將打擊范圍局限于四類行業,將導致法條無法跟進時代步伐。立法者專門加一個“等”字,正是考慮了社會進步與法律滯后的關系,賦予法條更長久的生命力。因此,將上述四類行業之外,具有與四類行業相同性質,具有通風報信的便利條件(與行業相密切關聯的職能條件)的行業認定為通風報信的特殊行業,是符合“罪刑法定”原則的。

  需要說明的是,《涉賣淫刑案解釋》中還有兩處“等”的表述,均為“等外等”,應當正確理解。

  1.對性病范圍的表述。《涉賣淫刑案解釋》第十一條第三款規定:刑法第三百六十條規定所稱的“嚴重性病”,包括梅毒、淋病等。這里的“等”字如何理解,《涉賣淫刑案解釋》已經有明確的詮釋,即:其它性病是否認定為“嚴重性病”,應當根據《中華人民共和國傳染病防治法》、《性病防治管理辦法》的規定,在國家衛生與計劃生育委員會規定實行性病監測的性病范圍內,依照其危害、特點與梅毒、淋病相當的原則,從嚴掌握。

  2.對協助組織賣淫概念的表述。《涉賣淫刑案解釋》第四條第一款規定:明知他人實施組織賣淫犯罪活動而為其招募、運送人員或者充當保鏢、打手、管帳人等的,依照刑法第三百五十八條第四款的規定,以協助組織賣淫罪定罪處罰,不以組織賣淫罪的從犯論處。此處用“等”字,表明實踐中,遠不止保鏢、打手、管賬人這些角色。典型的如培訓師。有的協助組織賣淫犯罪人甚至成立專門的培訓機構。對培訓師這樣的角色,理應認定為協助組織賣淫的犯罪分子。

  十二、嫖宿幼女的行為如何定罪處罰

  1997年刑法第三百六十條第二款規定:“嫖宿不滿十四周歲的幼女的,處五年以上有期徒刑,并處罰金。”《刑法修正案(九)》刪去了該款的內容。《涉賣淫刑案解釋》稿曾經規定:“明知不滿十四周歲的幼女,與其發生性關系的,依照刑法第二百三十六條第二款、第三款的規定,以強奸論,從重處罰”,目的是明確《刑法修正案(九)》刪除嫖宿幼女罪的規定后對嫖宿幼女行為如何定罪處罰的問題。在調研階段,有不少專家學者提出,既然刑法已經刪除了嫖宿幼女罪的有關規定,就沒有必要在司法解釋中再對此類行為作規定,對這類行為可與其他奸淫幼女行為一樣,依照刑法第二百三十六條關于“奸淫不滿十四周歲的幼女的,以強奸論,從重處罰”的規定。《涉賣淫刑案解釋》起草小組采納了該意見。

  實踐中,需要明確的是,知道或者應當知道對方是不滿十四周歲的幼女,而實施奸淫(包括嫖宿,刑法取消嫖宿幼女罪不等于實踐中不會發生嫖宿幼女的案件)等性侵行為的,應當認定行為人“明知”對方是幼女。因此,(1)嫖宿幼女以強奸論的前提是行為人明知賣淫人員系不滿十四周歲的幼女。如果不明知賣淫人員是不滿十四周歲的幼女而嫖宿的,則應當按照嫖娼行為處理。這個問題是事實證據的認定問題,是否明知,應當結合案件事實和證據綜合認定。行為人從賣淫人員的身體發育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規律等觀察可能是幼女,而實施奸淫等性侵行為的,應當認定行為人“明知”對方是幼女。

  (2)根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》第十九條第二款規定,對于不滿十二周歲的被害人實施奸淫等性侵行為的,應當認定行為人“明知”對方是幼女。也就是說,在被害人不滿十二周歲的情況下,行為人是否“明知”,毋須其他證據證明,甚至毋須被告人關于是否“明知”的供述,只要有充足的證據證明被害人確實系不滿十二周歲的幼女即可,即使被害人身體發育、言談舉止等呈早熟特征,行為人亦辯稱其誤認為被害人已滿十四周歲,也不應采信其辯解[6]。

  十三、《涉賣淫刑案解釋》與過去有關規定不一致之處,該如何適用

  (一)關于《最高人民法院、最高人民檢察院關于執行<全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定>的若干問題的解答》(1992年12月11日發布,下簡稱《解答》)

  該解答所依附的《全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》(下簡稱《決定》)有關刑事責任方面的規定已經被現行刑法所吸納,并且刑法與《決定》相比,在罪刑規定方面有較大變化,因此,《解答》無法解決司法實踐中的諸多問題。2013年,兩高經對司法解釋進行清理,宣布廢止了《解答》。因此,《解答》不能在司法工作中再予以引用。

  (二)關于《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》(公通字[2008]36號)(2008年6月25日印發)(以下簡稱《規定一》)以及《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)的補充規定》(公通字[2017]12號,2017年4月27日印發)(以下簡稱《規定一補充規定》)

  總體而言,《規定一》和《規定一補充規定》的立案標準,大部分內容與刑法、《涉賣淫刑案解釋》是沒有沖突的,依然可以適用。比如,《規定一》第七十五條:以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段,組織他人賣淫的,應予立案追訴。第七十六條:以暴力、脅迫等手段強迫他人賣淫的,應予立案追訴。第七十七條:在組織賣淫的犯罪活動中,充當保鏢、打手、管賬人等,起幫助作用的,應予立案追訴。第七十九條:引誘不滿十四周歲的幼女賣淫的,應予立案追訴。第八十條:明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的,應予立案追訴。《規定一補充規定》第十二條:在組織賣淫的犯罪活動中,幫助招募、運送、培訓人員3人以上,或者充當保鏢、打手、管賬人等,起幫助作用的,應予立案追訴。

  但是,《規定一》也有與《涉賣淫刑案解釋》不相符的地方。主要體現在:《規定一》關于引誘、容留、介紹他人賣淫的立案追訴標準與《涉賣淫刑案解釋》規定的入罪標準有差異。《規定一》第七十八條規定:引誘、容留、介紹他人賣淫,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:(一)引誘、容留、介紹二人次以上賣淫的;(二)引誘、容留、介紹已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人賣淫的;(三)被引誘、容留、介紹賣淫的人患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等嚴重性病。(四)其他引誘、容留、介紹賣淫應予追究刑事責任的情形。兩者的差異在于:《規定一》對引誘、容留、介紹他人賣淫的立案追訴標準為引誘、容留、介紹二人次以上賣淫。而《涉賣淫刑案解釋》則取消了人次的概念,以人數為標準;且在入罪標準上與《規定一》相比,有的提高了入罪門檻,有的則降低了入罪門檻。

  1.關于引誘賣淫。根據《規定一》,引誘二人次以上賣淫,才予以刑事立案,而根據《涉賣淫刑案解釋》第八條規定,引誘一人賣淫即構成犯罪。兩者相比,《涉賣淫刑案解釋》降低了引誘賣淫的入罪門檻,體現了引誘賣淫的罪質重于容留、介紹賣淫的實際情況,也體現了對引誘賣淫從嚴打擊的立場。

  2.關于容留、介紹賣淫。根據《規定一》,容留、介紹二人次以上賣淫即予以刑事立案,也就是說,容留、介紹一人二次賣淫,也可刑事立案,而根據《涉賣淫刑案解釋》第八條規定,容留、介紹二人賣淫才構成犯罪。兩者相比,《涉賣淫刑案解釋》提高了容留、介紹賣淫的入罪門檻,體現了將容留、介紹賣淫與引誘賣淫相區別的態度,目的就是為了突出打擊重點。

  3.無論是引誘、容留、介紹賣淫,《涉賣淫刑案解釋》取消了人次的規定,代之以人數,目的是為了更具可操作性。因為,司法實踐表明,引誘、容留、介紹賣淫的人數認定比次數的認定在證據上更加簡便,偵查機關取證的難度也更低些。

  上述《規定一》與《涉賣淫刑案解釋》不相符之處,應當以《涉賣淫刑案解釋》為標準。一是從發布時間看,《涉賣淫刑案解釋》后于《規定一》,后發布的規范性文件往往具有對前發布的規范性文件具有修正、補充的功能。二從效力上看,《涉賣淫刑案解釋》屬于最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的司法解釋,其效力比一般的規范性司法文件更高,如有沖突,應當以司法解釋為準。況且,最高人民檢察院既是《規定一》的發布主體,也是《涉賣淫刑案解釋》的發布主體,說明最高人民檢察院是認可《涉賣淫刑案解釋》對《規定一》的修正和補充的。


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